چكيده

آنچه در اين مقاله مورد بررسي قرار گرفته قضاوت و داوري زن است. ضمن بيان انواع سيستم قضايي و اشاره به اهميت مسأله از منظر اسلام، به بررسي روا يا ناروا بودن داوري زن در فقه و حقوق اسلامي پرداخته شده است. نظريه­هاي مطرح شده در اين باره از طرف فقها اهل سنت و شيعه مورد بررسي قرارگرفته و مشهور بين فقها شيعه و اهل سنت منع تصدي منصب قضا و داوري توسط زنان است. ادله­ي نظر مشهور بررسي و چنين نتيجه گرفته شده است كه  احراز منصب قضا و داوري توسط زن منع ندارد، مشروط بر اين­كه مستلزم مفسده­ي اجتماعي و اخلاقي نباشد، در غير اين صورت داوري زن روا نمي­باشد.

كليد واژه­ها: قضا، زن، فقها، شيعه، اهل سنت، سيستم قضايي، فقه، حقوق اسلامي

مقدمه

بي­ترديد هر جامعه­اي جهت تعيين معيار و ضوابط ثابت، ايجاد حق و تكليف براي اشخاص حقيقي و حقوقي، نياز به قانون دارد، تا در سايه­ي آن روابط خود را تنظيم كنند. بديهي است كه وجود قانون تنها در جامعه كافي نيست بلكه نياز به ضمانت اجرا دارد. ضمانت اجراي آن در اختيار قاضي است. او مي­تواند با ابزار و امكانات كه در اختيار دارد، خاطيان و متجاوزان به قانون و حقوق ديگران را شناسايي و با قاطعيت مجازات نمايد، تا

فكر جسارت و تجاوز به حقوق ديگران را از سر بيرون كنند. قاضي مي­تواند زمامداران مقتدر را به لحاظ اتهام، پاي ميز محاكمه كشانده و در صورت ثبوت اتهام با عبارتي كوتاه، اما مستدل و مستند محكوم به مجازات متناسب نمايد و بدين طريق رضايت خاطر جامعه را جلب، قدرت معنوي افراد را رشد و روح آنان را تلطيف بخشد. از اين رو منصب قضاوت يكى از پايه‌هاى اساسى حفظ نظم و امنيت و تأمين كننده­ي آزادي­هاي اساسي و تحقق عدالت در جامعه است.

منصب قضاوت يكي از مناصب خطير و پرمسؤوليت است. از يك سو وظيفه­اي قاضي تطبيق قانون كلي بر موارد جزئي است و انجام اين وظيفه با نظر به احوال اشخاص و حوادث و وقايع مختلف، كار سهل و آساني نبوده و در معرض بسي لغزش­ها است. همواره خطرات معنوي و اخلاقي شخص قاضي را تهديد كرده و ممكن است در يك لحظه قاضي را از اوج عزت و شرافت به حضيض ذلت و دنائت كشاند.

از سو ديگر قاضى با احراز منصب قضاوت داراي نوعى سلطه بر اموال و اعراض و نفوس مردم اسـت. قرار دادن چنين مـنصب خطير و پرمسـئوليت در اختيار هر فرد، بدون توجه به آگاهي­ها و توانايي­هاي شخصي و اخلاقي جهت صلاحيت احراز اين سمت، از نظر عقل كاري ناصواب خواهد بود.

از اين رو، در كشورهاى مختلف جهان منصب قضاوت فقط به اشخاص معيّن تحت شرايط خاصّى سپرده مى‌شود؛ اما پرسش اساسي اين است كه آيا در آيين دادرسى اسلام لازم اسـت قاضى مرد باشد و يا آن که زن نيز مى‌تواند متصدي امر قضا شود؟ در پاسخ به اين سؤال، نظرات گوناگوني ابراز شده است. برخي دانشمندان اسلامي آن را جايز شمرده، بعضى ديگر منع و دسته­ي سوم تفصيل قائل شده‌اند. پيش از ذكر گفته­ها و ادله‌ي آنان ضرورت دارد ، مفهوم شناسي، بيان انواع سيستم قضايي و نيز به جايگاه و اهميت قضاوت از ديدگاه اسلام اشاره شود.

مفهوم شناسي

قضا در لغت به معناي حتم، فراغ( جعفري، 1368، 547)حكم دادن، احكام و استواري شي، پايان چيزي، فراغت از كاري( مشكيني، 429) و فيصله و خاتمه دادن كاري قولاً و فعلاً است.( انصاري، 1415، 25) و در اصطلاح فقه و حقوق اسلامي قضا عبارت است از ولايت صدور حکم براي كسي كه اهليت افتاء دارد در مورد جزئيات قوانين شرعي بر اشخاص معين به منظور اثبات حقوق و استيفا آن به نفع مستحقش.( فاضل هندي، 1416، 10/ 5؛ شهيد ثاني،1413، 13/325؛ سيوري حلي، 1404، 4/230 شيخ انصاري، 1415، 25) و نيز در تعريف آن گفته شده است كه قضا عبارت است از ولايت در حكم و منصبي است كه از جانب خداوند تعالي يا معصوم براي شخص واجد شرايط فتوا و آگاه به مسائل داوري جعل شده است.  ( مشكيني، 429) و به عبارت ديگر قضا عبارت است از ولايت صدور حکم از کسي که صلاحيت فتوا دادن در مورد جزئيات قوانين شرعي بين اشخاص معين دارد، به منظور اثبات حق و استيفا آن به نفع ذي­نفع.

انواع سيستم قضايي

لازم است در اينجا به دو نوع سيستم قضايي اشاره و  تفاوت اساسى اين دو را از يكديگر بيان نماييم، تا روشن گردد كه در فقه و حقوق اسلامي منظور كدام نوع  مورد بحث و نظر در ميان انديشمندان اسلامي است.

‌أ.      سيستم قضايي قانوني

سيستم قضايى قانونى بر اين امر استوار است كه قضاوت و داورى در آن بر اساس قوانينى مصوب است. بدين معنا كه در اين سيستم مجازات­ها لازم است به صورت قانون تدوين شوند و اگر در قانون نيامده باشند، قاضى نمى‌تواند مجرم را مجازات كند، زيرا با عدم بيان در قوانين موضوعه مى‌بايست به استناد اصل برائت و قاعده قبح عقاب بلا بيان، مجرم را از مجازات معاف دارد.

در اين سيستم لازم است وحدت رويه­ي قضايى وجود داشته باشد و اگر در محاكم آراي مختلفى صادر گردد، طبق مقررات ويژه‌اى آراء مختلف در هيئت عمومى مركب از قضات ورزيده مطرح، و تصميم نهايى اتخاذ مى‌گردد. و رأى هيئت عمومى براى كليه­ي محاكم قضايي لازم الاتباع است. اين سيستم، يك سيستمى است كه در دنياى كنونى پذيرفته شده است و براى ايجاد امنيت قضايى، و هماهنگى در آراي دادگاه­ها و جلوگيرى از تشتت آراي بسيار لازم است.

بديهى است كه شارع مقدس اسلام نيز با چنين روشى موافق خواهد بود. زيرا يكى از اهداف عاليه اسلام ايجاد امنيت قضايى و هماهنگى و عدم تشتت در آراء قضايى است. در چنين سيستم قضايى هيچ گونه دليلى بر عدم جواز تصدى زنان در امر قضا نيست، زيرا مهم‌ترين دليل بر منع زنان از امر قضا، چنان که خواهد آمد، اجماع است و اجماع بر فرض تماميت، اولاً دليل لبي است و قدر متيقن از آن، موردى است كه زنان بخواهند بر اساس اجتهاد خود عمل كنند. ثانياً اجماع مدركى است نه اجماع تعبدى و چنان كه در علم اصول به اثبات رسيده‌ است، اجماع مدركى اعتبارى ندارد.( مرعشي، 1427، 2/ ص180) مگر اين­كه حضـور زنان و تصـدي منصب قضا و داوري مستلزم تماس نا محرمانه با نامحرم باشد. در اين صورت مي­توان گفت كه داوري زن در آن اشكال دارد.

‌ب.   سيستم قضايي اجتهادي

در اين سيستم قضاوت و داورى مبتني بر اجتهاد قاضى است. قاضى به جاى اين­كه به ادله­ي قانونى مراجعه كند، به ادله­ي شرعى( كتاب، سنت، اجماع و عقل) مراجعه كرده و احكام را از ادله­ي ياد شده استخراج  و بر اساس آن حكم صادر مى‌كند. در اين سيستم مسئوليت شرعى بودن حكم صادره متوجه خود قاضى است و رأى قاضى چون مجتهد است قابل نقض نيست، جز آن که بر خلاف ضرورت فقه صادر شده باشد و تحقق چنين امرى از يك قاضى مجتهد بسيار بعيد است و كمتر اتفاق مى‌افتد.

ارزشى كه در اين سيستم قضايى وجود دارد اين است كه تجديد نظر در احكام صادره كمتر اتفاق مى‌افتد. از اين رو طولانى شدن دادرسى در اين سيستم قضايى بسيار نادر است. اما در اين سيستم آراء صادره مختلف و متفاوت است، زيرا مجتهدان در آراء و نظرات خود مبانى متفاوت و مختلفى دارند، و اختلاف در مبانى موجب مى‌گردد كه احكام صادره توسط آنان متفاوت باشد.

در اين سيستم قضايى لازم است، قاضى مؤمن، مجتهد، و صاحب نظر در فقه و اصول و كليه مبانى و مقدمات اجتهاد باشد. حتى بعضى از فقها اطلاق در اجتهاد را شرط در قضاوت مجتهد دانسته‌اند و قضاوت مجتهد متجزى را جايز نمى‌دانند( موسوي خميني، ج2، ص407) و بعضى اعلميّت او را شرط دانسته و فرموده‌اند در امر قضا بايد به مجتهدى مراجعه كرد كه در فهم احكام از ادله از مجتهدان ديگر استادتر باشد.( مرعشي، 1427، 2/ ص181)

ج. سيستم قضايي مختلط

در اينجا مي­توان از نوع سوم سيستم قضايي ياد كرد و آن سيستم قضايي مختلط است؛ بدين معنا كه در اين سيستم قاضي موظف است در ابتدا بر اساس قوانينى مصوب عمل كرده و بر طبق آن حكم مجرم را تعيين و صادر كند و در صورت نبود حكم در قانون موضوعه، مي­تواند با مراجعه به منابع، حكم مسأله استنباط و حكم صادر كند.

 

قانون اساسي افغانستان سيستم قضايي

به نظر مي­رسد در سيستم قضايي افغانستان، سيستم قضايي مختلط مورد توجه قرار گرفته است؛ چنان كه در ماده صد و سي­ام قانون اساسي جمهوري اسلامي افغانستان آمده است:« محاكم در قضاياي مورد رسيدگي، احكام اين قانون اساسي و ساير قوانين را تطبيق مي­كنند. هر گاه براي قضيه­يي از قضاياي مورد رسيدگي، در قانون اساسي و ساير قوانين حكمي موجود نباشد، محاكم به پيروي از احكام فقه حنفي( در مورد اهل سنت) و در داخل حدودي كه اين قانون اسـاسي وضع نموده، قضـيه را به نحوي حل و فصل مي­نمايند كه عدالت را به بهترين وجه تأمين نمايد».

در ماده صد و سي و يكم مقرر مي­دارد كه:« محاكم براي اهل تشيع در قضاياي مربوط به احوال شخصيه، احکام مذهب تشيع را مطابق به احكام قانون تطبيق مي­نمايد. در ساير دعاوي نيز اگر در اين قانون اساسي و قوانين ديگر حكمي موجود نباشد، محاكم قضيه را مطابق به احكام اين مذهب حل و فصل مي­نمايد».

حكم صادره از محاكم قضايى بايد مستند به قانون باشد چنان كه در ماده صد و بيست و نهم قانون اساسي آمده است:« محكمه مكلف است اسباب حكمي را كه صادر مي­نمايد در فيصله ذكر كند… و قاضي حق مخالفت با آن را ندارد و اگر بخواهد از آن سر پيچى نمايد، تحت تعقيب انتظامى قرار خواهد گرفت.

در اين­كه آيا طبق قانون اساسي زن در افغانستان مي­تواند به مسند قضاوت تكيه زند؟ با توجه به فصل هفتم قانون اساسي كه مربوط به قوه قضاييه است، در ماده صد و هجدهم به شرايط عضويت در ستره محكمه كه بالاترين ركن قوه قضاييه است، پرداخته و در آن ذكري از شرط بودن مرد نيامده، مي­توان چنين استنباط كرد كه قضاوت زن از نظر قانون منعي ندارد. از اين رو مي­توان گفت زن  با احراز شرايط قضا و با حفظ شؤون اسلامي و رعايت عفاف به كرسي محكمه قضا تكيه زده و به قضاوت و داوري بپردازد.

اهميت قضاوت در اسلام

در اسلام به اين منصب اهميت فراوانى داده شده است. نظام حقوقي‏ اسلام نظام خاصى است. عدالت قضائى‏ در اسلام فوق‌العاده مورد توجه است. در اسلام همان اندازه كه درباره شخصيت علمى قاضى دقت زياد شده كه بايد در حقوق اسلامى صاحب­نظر و مجتهد مسلّم باشد، درباره­ي صلاحيت اخلاقى او نيز نهايت اهتمام به عمل آمده است. قاضى بايد از هرگونه گناه، هر چند معصيت كه مستقيماً با مسائل قضائى‏ سـر و كار ندارد، مـبرّا باشد. قاضى به هيچ وجه حق ندارد از متخاصمين اجرت بگيرد. هزينه­ها و نيازمندي­هاي قاضى بايد به طور وافر از بيت‌المال مسلمين تأمين و تأديه شود. مسند قضا آن قدر محترم است كه طرفين دعوا هر که باشد هر چند خليفه وقت باشد آن‌چنان که تاريخ در سيره­ي اميرالمؤمنين علي(ع) نشان مي‏دهد، بايد با كمال احترام بدون هيچ گونه تبعيضى در پيشگاه مسند قضا حاضر شوند.

قضاوت از چنان جايگاه برخوردار است كه از جمله حقوق الهي به شمار رفته و در قرآن از خداوند متعال به عنوان بهترين حاكم( يونس:109) و احكم الحاكمين( هود: 45) ياد شده است و به پيامبران الهي دستور داده شده است كه در ميان مردم به حق قضاوت كنند.( ص:26)

پيامبر گرامي اسلام0 درباره‌ي اهميت قضاوت مي­فرمايد:« زبان قاضي ميان دو راه قرار دارد؛ يا به سوي بهشت يا به جهنم است».( نهج الفصاحه: 543) در كلام ديگر مي­فرمايد:«روز قيامت بر قاضي عادل ساعتي پيش آيد كه آرزو كند اي كاش بين دو نفر حتي درباره‌ي دانه­ي خرمايي قضاوت نكرده بود».( همان)

امام علي(ع) در فرمان مباركـش به مالك اشترS اهـميت مـنصب قضاوت را مـورد توجه قرار داده و مي­فرمايد:« و براى داورى ميان مردم از رعيت خود آن را گزين كه نزد تو برترين است. آن که كارها بر او دشوار نگردد و ستيز خصمان وى را به لجاجت نكشاند، و در خطا پايدار نبود، و چون حق را شناخت در بازگشت بدان در نماند. و نفس او به طمع ننگرد، و تا رسيدن به حق، به اندك شناخت بسنده نكند، و در شبهه‌ها درنگش از همه بيش باشد و حجت را بيش از همه به كار برد، و از آمد و شد صاحبان دعوى كمتر به ستوه آيد و در آشكار گشتن كارها شكيباتر بود و چون حكم روشن باشد در داورى قاطع‏تر. آن كس كه ستايش فراوان، وى را به خودبينى نكشاند و خوش آمد گوئى او را بر ني انگيزاند، و اينان اندکند. پس داورى چنين كس را فراوان تيمار دار و در بخشش بدو گشاده دستى به كار آر، چندان كه نياز وى به مردمان كم افتد، و رتبت او را نزد خود چندان بالا بر كه از نزديكانت كسى در باره وى طمع نكند، و از گزند مردمان نزد تو ايمن ماند. در اين باره نيك بنگر كه اين دين در دست بدكاران گرفتار بود، در آن، كار از روى هوس مى‏راندند و به نام دين دنيا را مى‏خوردند».( نهج البلاغه، نامه53)

دقت و ظرافت اين منصب خطير تا حدي است كه در روايات منقول از معصومينE براي آگاهي و اخافه مردم نسبت به تصدي اين مسند، هشدار داده شده است. امام صادق(ع) قضات را به چهار دسته تقسيم؛ سه دسته­ي آن را مستوجب آتش جهنم و تنها يك دسته­ي آن را سزاوار بهشت و اهل نجات دانسته است. الْقُضَاةُ أَرْبَعَةٌ ثَلَاثَةٌ فِي‏ النَّارِ وَ وَاحِدٌ فِي الْجَنَّةِ رَجُلٌ قَضَى بِجَوْرٍ وَ هُوَ يَعْلَمُ فَهُوَ فِي النَّارِ وَ رَجُلٌ قَضَى بِجَوْرٍ وَ هُوَ لَا يَعْلَمُ فَهُوَ فِي النَّارِ وَ رَجُلٌ قَضَى بِالْحَقِّ وَ هُوَ لَا يَعْلَمُ فَهُوَ فِي النَّارِ وَ رَجُلٌقَضَى بِالْحَقِّ وَ هُوَ يَعْلَمُ فَهُوَ فِي الْجَنَّةِ.( كليني، 1407، ج‏7، ص407) حديث به همين مضمون از اميرالمؤمنين علي(ع) نقل شده است.( قزويني حائري، 1337، ج2: 34)

با توجه به آيات و روايات ياد شـده جايگاه و اهمـيت قضاوت روشـن گرديده و مي­توان گفت: تصدي امر قضا كه عبارت از حل و فصل دعاوي و خصومت­ها است، كاري دشوار است كه از عهده­اي هر كسي بر نمي­آيد.

قضاوت زن در نگاه فقها

حال كه اهميت قضاوت و جايگاه خطير آن از منظر اسلام، مفهوم آن و نيز انواع سيستم قضايي و اين که مورد بحث در اين مقاله سيستم قضايي اجتهادي است، روشن گرديد، به مساله­ي روا بودن يا ناروا بودن قضاوت بانوان از ديدگاه فقه و حقوق اسلامي در دو بخش مسأله را مورد كنكاش قرار مي­دهيم؛ از منظر فقه اهل سنت و فقه شيعه تا باشد كه مسأله­ي ياد شده به وضوح بيش­تر بررسي و رأي و نظر صواب بيان گردد.

‌أ.     قضاوت زن در فقه اهل سنت

براي آگاهي از ديدگاه انديشمندان اهل سنت در ارتباط به روا بودن يا روا نبودن قضاوت زن ضروري مي­نمايد كه ابتدا كلمات آن­ها را نقل كنيم.

زحيلي در كتاب الفقه الاسلامى و ادلته درباره‌ي شرايط قاضي مى‌گويد: فقها شروط قاضي را تعيين و مشخص كرده­اند. در مورد اكثر آن­ها وحدت نظر دارند مانند اين­كه قاضي بايد عاقل، بالغ، آزاد، مسلمان، شنوا، بينا، ناطق و آگاه به احكام شريعت باشد و در مورد بعض ديگر اختلاف نظر دارند مانند عدالت داشتن، مرد بودن و مجتهد بودن« و اما مرد بودن در نزد مالكيه و شافعيه و حنابله شرط است، ولى ابو حنيفه گفته است: زن مى‌تواند در «اموال» يعنى دعواهاى مدنى قضاوت كند، چرا كه در اين مورد شهادت او نيز مورد قبول است. اما در حدود و قصاص يعني در دعواهاي جنايي و كيفري، تصدي قضاوت براي او روا نيست. چون در اين موارد نمي­تواند شهادت دهد و اهليت داوري ملازم با اهليت شهادت است. و ابن جرير طبرى قضاوت زن را در همه­ي موارد خواه دعواي مدني باشد خواه كيفري جايز دانسته چرا كه او مى‌تواند در همه­ي مسائل فتوا دهد.( وهبة الزحيلي، 1429 6/ 745؛ ابن رشد، 1426، 2/ 449؛ ابن قدامه، بي­تا، 11/ 381)

شوكانى (ف. 1255ه‍. ق) باب به اين عنوان دارد: باب منع از ولايت زن، كودك و كسى كه خوب قضاوت نمى‌داند يا در گزاردن حق آن سـستى و كوتاهى مى‌كند. بعد مي­گويد: ديدگاه عموم فقها بدين حقيقت تأييد مى‌شود كه قضاوت به كمال و درستى رأى و نظر نياز دارد، در حالى كه زن را، به ويژه در جمع مردان، رأي‌اي ناقص است.     ( شوكانى،1419، 8/ 156)

علاء الدين كاشانى حنفى (ف. 587 ه‍. ق) در كتاب «بدائع الصنائع و ترتيب الشرائع» چنين دارد:« فصلى ديگر: بيان اين كه چه كسى شايستگى قضاوت دارد. در اين باره مى‌گوييم شايستگى قضاوت را شرط­هايى است: ... تا اين­كه مى‌گويد: امّا مرد بودن، به طور كلّى، شرط جواز تقليد نيست؛ چرا كه زن اجمالاً از كسانى است كه صلاحيت گواهى دادن دارد. البتّه اين نكته هست كه زن حق قضاوت در حدود و قصاص ندارد؛ زيرا او در اين زمينه، حق گواهى دادن ندارد و از ديگر سوى، شايستگى قضاوت بر همان پايه و با همان شروطى است كه شايستگى گواهى دادن.( كاشانى، 1417، 7/ 3)

با توجه به عبارت ياد شده روشن مي­گردد كه در ميان فقها اهل سنت سه ديدگاه در ارتباط به قضاوت زن وجود دارد: ديدگاه اول. نظر اکثر فقها اهل سنت است كه تصدي امر قضاوت توسط بانوان را روا ندانسته­اند. نظر دوم روا بودن تصدي منصب قضاوت توسط زنان است. ابن جرير طبرى چنين نظري دارد و ديدگاه سوم نظر ابوحنيفه است كه بين دعاوي مدني و كيفري، تفصيل قائل شده است؛ در مورد اول قضاوت زن را روا مي­داند، چون شهادتش در آن موارد مقبول است. اما در مورد دوم روا نمي­داند، زيرا شهادتش قبول نيست.

ادله­ي قول مشهور

مشهور فقها چند تا دليل بر عدم جواز تصدي امر قضاوت و داوري توسط بانوان آورده است:

دليل اول. آيه­ي شريفه« الرِّجالُ قَوّامُونَ عَلَى النِّساءِ»( نساء: 34) ( زحيلي، 1429، 6/650) فخر رازى در تفسير خود ياد آور مى‌شود كه:« مردان بر زنان برترى و مزيّت‌هاى فراوانى دارند ... يكى از آن مزيّت‌ها اين است كه پيامبران و عالمان از ميان مردان هستند، امامت كبرى و صغرى در ميان آنان است و جهاد، اذان و خطبه به آنان اختصاص دارد».( فخر رازى، 1420، 10/ 70). يعنى قوّام بودن، مخصوص مرد نسبت به همسرش در زندگي زنا شويي نيست؛ بلكه اين حكم از سوى خداوند براى گروه مردان بر گروه زنان در همه­ي جهاتى كه به زندگى هر دو مربوط مى‌شود، قرار داده شده است، از جمله جهات عمومى و اجتماعى مانند حكومت و قضاوت كه حيات و پويايى جامعه به آن بستگى دارد و قوام اين دو به تعقّل است كه طبعاً در مردان بيش از زنان وجود دارد.

دليل دوم. گفتار پيامبر 0 است كه  مى‌فرمايد: « ما أفلح قوم وَلّوا أمرهم امرأة و لا يفلح قوم ولّوا أمرهم امرأة».( فتح الباري، 1/ 129) و « لن يفلح قوم و لّوا أمرهم امرأة».     ( بخاري،1426، 1409؛ ترمذي،2009، 852). مردمانى كه زمام كار خويش به زن واگذارند رستگار نشوند. اين حديث را احمد، بخارى، نسائى و ترمذى روايت كرده و صحيح دانسته­اند و اين حديث دليلى است بر اين كه زن از شايستگان ولايت نيست و براى مردم نيز ولايت سپردن به او روا نيست؛ چه، خوددارى از آنچه زمينه نرسيدن به رستگارى مى‌شود واجب است.(‌ شوكانى،1419، 9/ 166- 168).

دليل سوم. نقصان عقل زن؛ مي­گويند: قاضى بايد در محافل طرفين دعوا و نيز مقابل مردان ظاهر شود و قضاوت نياز به كمال عقل و زيركى خاصى دارد، ولى زن رأي‌اش كوتاه و عقلش ناقص است و اهليت آن را ندارد كه در محافل مردان ظاهر گردد. و شهادت وى بدون شهادت مرد پذيرفته نيست اگر چه همراه وى هزار زن نيز به موضوعى شهادت دهند.( ابن قدامه، بي­تا، 11/ 381)

دليل چهارم. خداوند سبحان بر اشتباه و فراموش‌کاري آنان اشاره نموده آن­جا كه فرموده است: «أَنْ تَضِلَّ إِحْدٰاهما فَتُذَكِّرَ إِحْدٰاهُمَا الْأُخْرىٰ( بقره (2)/ 282) اگر يكى از آن دو در شهادت به اشتباه رفت ديگرى به وى توجه و تذكر دهد.( همو)

دليل پنجم. عدم تصدي امر قضا توسط زن در زمان پيامبر0 و خلفا. پيامبر اكرم 0 و نه هيچ‌يك از خلفاى وى و نه كسانى كه بعد از آن­ها آمدند تا آنجا كه تاريخ آن به دست ما رسيده هرگز زنى را به عنوان قاضى و يا حكمران شهرى منصوب نكرده‌اند و اگر چنين كارى جايز بود، در طول تاريخ اسلام موردى يافت مى‌شد كه به زن حكم قضاوت و يا حكومت داده باشند و اين نشان مي­دهد كه  زنان شايستگى رهبرى و امامت جامعه، به عهده گرفتن مسؤوليت قضاوت و داوري و اداره­ي شهرها ندارد.( همو،380‌)

نقد و بررسي

نقد دليل اول. اين آيه دلالت بر عموميّت قيموميت مردان بر زنان، ندارد. زيرا اولاً؛ روايتى كه مفسران در شأن نزول آيه ذكر كرده‌اند، ظهور به روابط زنا شويي دارد. زنى از انصار نسبت به شوهر خود نافرمانى كرد و ناشزه شد و او هم وى را كـتك زد. آن­گاه پدر آن زن او را به محضر رسول خدا0 برد و عرض كرد: دخترم را به ازدواج اين مرد در آورده‌ام و او وى را كتك زده است. حضرت فرمود: دخترت مى‌تواند شوهرش را قصاص كند. آن زن به همراه پدرش از محضر رسول خدا0 برخاستند كه ناگهان پيامبر0 فرمود: برگرديد، اكنون جبرئيل بر من نازل شد و اين آيه را بر من نازل كرد. سپس پيامبر اكرم0 فرمود: ما چيزى را اراده كرديم، ولى خداوند چيز ديگرى را اراده كرده است و قطعاً اراده­ي خداوند بهتر است و به همين سبب قصاص را برداشت.( طبرسي، 1372، 3/ 68)

ثانياً؛ با دقت در اين آيه در مى‌يابيم كه قيموميت مردان بر زنان، حكمى تشريعى بوده و بر دو علّت استوار است: 1. علت تكوينى 2. علت تشريعى اقتصادى. علّت تكوينى همان سخن خداوند: «بِما فَضَّلَ الله بَعْضَهُمْ عَلىٰ بَعْضٍ»( نساء، 34) است. قطعاً اين برترى تكوينى است نه تشريعى. بنابراين مرد بودن نوعى برترى دينى نيست كه خداوند به مردان داده و زنان را از آن محروم كرده باشد؛ بلكه خداوند از ميان اين دو جنس، به مردان مزيت‌هايى داده كه زنان از آن برخوردار نيستند و همين مزيّت‌ها، مردان را در جايگاه قيموميت در زندگى زناشويى قرار داده است. هر چند معنايش اين نيست كه خداوند از اين دو جنس، تمام مزيّت‌هاى انسانى را به مردان اختصاص داده است. زيرا خداوند به زنان نيز برترى‌هاى تكوينى داده است كه مردان فاقد آن هستند. بهره­ي زنان از نرم خويى، زيبايى، عاطفه و جذّابيت، از مواردى است كه در مردان وجود ندارد و در مقابل، مردان از شدّت، قوّت، غلظت و قدرت رويارويى با مشكلات برخوردارند كه زنان از آن محرومند. ويژگى‌هاى زنان، آنان را شايسته­ي برخى كارهاى زندگى كرده كه مردان نمى‌توانند آن را انجام دهند، چنان كه ويژگى‌هاى مردان نيز آنان را شايسته­ي انجام برخى كارهاى ديگر كرده كه زنان توان انجام آن­ها را ندارند و هر دو، برترى تكوينى است، يكى ويژه­ي زنان است‌ و ديگرى ويژه مردان، البته با اين تفاوت كه برترى‌هاى خدا دادى مردان، آنان را شايسته­ي عهده دار شدن كارهاي سخت كرده كه نيازمند رويارويي، طاقت فراوان و صبر و مقاومت است، و برترى‌هاى خدادادى زنان، نيز آنان را شايسته­ي انجام كارهاى ديگر زندگي كرده كه مستلزم نرم خويي، آرامش، عاطفه و دلسوزي و مهرباني است.

بنابراين، برترى تكوينى حالتى متعادل است كه به صورت برابر در هر دو جنس نهاده شده است. تعبير قرآن دقيق است؛ و  به برترى متوازن در هر دو جنس اشاره دارد.

اما علّت تشريعي كه كلام خداوند متعال: «وَ بِما أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوٰالِهِمْ» به آن اشـاره دارد و مربوط به مسأله­ي اقتصادى است، مخصوص زندگى زناشويى است و دادن هزينه‌هاي زنان در غير زندگى خانوادگي و زناشويي بر مردان واجب نيست. پس خداوند متعال برترى تكوينى و وجوب نفقه در زندگى زناشويى را علّت حكم قرآني « الرِّٰجالُ قَوّٰامُونَ عَلَى النِّساءِ» قرار داده است. پس قيموميت محدود به زندگى زناشويى است، آن هم در بخش محدودى از آن، مثل بيرون رفتن از منزل در مواردى كه با حقّ شوهر (روابط زناشويى) منافات داشته باشد و مانند آن از مواردى كه بخش كوچكى از زندگي خانوادگى را تشكيل مى‌دهد( آصفي، 42/ 51- 54) و هيچ­گونه دلالت بر عموميت ندارد تا دليل بر عدم جواز تصدي منصب قضا توسط زن باشد.

نقد دليل دوم. از ابن بكره روايت شده است كه گفت: چون به رسول خدا0 خبر رسيد كه مردمان ايران دختر كسرى را به پادشاهى خويش پذيرفته‌اند فرمود:« لن يفلح قوم ولوا امرهم امرأة» آنچه از اين نبوى استفاده مى‌شود، اين است كه اولاً؛ اگر زنى مانند دختر كسرى امر مردم را به عهده گيرد، مردم رستگار نمى‌شوند. پيدا است كه اين ربطى به آن ندارد كه اگر زنى عالم، فاضل و عادل باشد بر اساس كتاب خدا و سنّت نبىّ0 عمل مى‌كند، هيچ اشكال ندارد كه  امر مردم را عهده­دار شود.

ثانياً؛ اگر زن نتواند ولىّ امر همه­ي مردم باشد لازمه‌اش اين نيست كه نتواند قاضى يك شهرى باشد كه فقط درباره‌ي منازعات آن­ها بر اساس كتاب و سنّت قضاوت ‌كند.

ثالثاً؛«ما أفلح» در اين روايت نظير « قَدْ أَفْلَحَ الْمُؤْمِنُونَ» در قرآن است كه از درجه كامل حكايت مى‌كند و قهراً هيچ­گونه دلالتى بر حرمت ندارد.

نقد دليل سوم اين­كه گفته شد شهادت زنان هنگامى كه مردى همراه آنان نباشد قبول نيست و اين دليل بر نقصان عقل آنان است صحيح نيست، زيرا اولاً؛ در مسائلى كه مربوط به زنان است، نظير بكارت و ولادت و امثال اين دو [خون­هاى زنانگى]، شهادت آنان به تنهايى مورد قبول است.( منتظري، 1409، 1/ 337) و ثانياً؛ در طول تاريخ زناني بوده­اند كه از نظر خردمندي از مردان سبقت را ربوده­اند از اين رو اين كلام كليت ندارد.

نقد دليل چهارم. جمله:« أَنْ تَضِلَّ» در آيه­ي شريفه، يا به معنى فراموشى است چنانچه گفته شده و يا به معنى ضايع شدن شهادت است كه در اين صورت، مراد اين است كه اگر يكى با فراموش‌کاري شهادت را ضايع كرد، زن ديگرى جزئيات مورد شهادت را يادآورى ‌نمايد. در هر صورت اين آيه همان­گونه كه بدان استدلال شده دليل بر ضعف تحمل و كم حافظه‌تر بودن زن نسبت به مرد مى‌باشد. يا به خاطر روحيّه‏ى ظريف و عاطفى آن­هاست كه ممكن است تحت تأثير واقع شوند( مكارم شيرازي، 1374، 2/ 383) و يا به جهت آن است كه معمولاً زنان در مسائل بازار و اقتصاد حضور فعّال ندارند و آشنايى آن­ها با نحوه‏ى معاملات كمتر است. البته اين احتمال در باره مردان نيز هست، ولى در حدى پايين‏تر و كمتر.( قرائتي، 1383، 1/ 456)

نقد دليل پنجم. و اين­كه گفته شد «اگر قضاوت زن جايز بود در طول تاريخ اسلام، زنى يافت مى‌گرديد كه به حكومت منصوب شده باشد»، استدلال قابل توجهى است. چرا كه امويان و عباسيان بيش از ششصد سال (شش قرن) بر مردم حكومت كردند و با اين­كه نسبت به زنان و كنيزان خود بسيار علاقه‌مند بودند و در دربارهايشان زنان و خواهران و مادرانشان از نفوذ بالايى برخوردار بوده و برخى از آن­ها صاحب فضل و علم و كمالاتى نيز‌ بوده‌اند و با اين­كه خلفا، افراد نالايق بسيارى حتى بندگان خود را بر كارها منصوب مى‌كردند اما باز شنيده نشده كه به زنى مسؤوليت حكومت و يا قضاوت واگذار كرده باشند، و اين بيانگر اين است كه اين كار در عرف جامعه­ي اسلامى به گونه‌اى قبيح و منكر بوده كه حتى خلفاى جور نيز جرئت چنين كارى را نداشته‌اند.( منتظري، 1409، 1/ 338) اما در عين حال دليل بر حرمت عهده­دار شدن منصب قضاوت توسط زنان نيست.

قضاوت زن در فقه شيعه

در فقه شيعه نيز فقها درباره‌ي شرايط قاضي سخن گفته­اند. مشهور مرد بودن را از شرايط قضا و داوري دانسته، و برخي ديگر آن را شرط داوري ندانسته است. براي روشن شدن مطلب به عنوان نمونه كلماتي هر دو گروه را نقل مي­كنيم.

دسته­ي كه ذکورت شرط تصدي منصب قضا مي­دانند. قاضى ابن برّاج (400- 481 ه‍. ق) در مهذّب مى‌گويد: كمال احكام به اين است كه قاضى بالغ، آزاد و مرد باشد؛ زيرا زن در هيچ حالى نمى‌تواند قضاوت كند و داورى كردن به استناد قياس و استحسان نيز براى او جايز نيست.( ابن براج، 1406، 2/ 599).

علامه حلي مي­گويد:قاضي بايد مكلف، مؤمن، عادل، عالم، مرد، حلال زاده باشد، حافظه خود را از دست نداده باشد و آگاهي از فتوا علماء و بر طبق آن حكم كردن كافي نيست بلكه خود صاحب نظر در مسائل و آگاه به احكام اسلامي باشد.( حلّى ، 1411، ص 179 )

محقق حلى در كتاب شرايع درباره­ي شروط قاضى مى‌گويد: در قاضى اين شروط معتبر است: بلوغ، كمال عقل، عدالت، حلال زاده بودن، علم، مرد بودن و ... و زن اگر چه ساير شرايط را داشته باشد نمى‌تواند قاضى شود.( محقق، 1408،ج 4، ص59؛ همو، 1418، 2/279)

شهيد اول در لمعه( 1410/ 89) محمد بن حسين كيدري در اصباح الشريعه بمصباح الشريعه( 1416/ 527)  محمد حسن نجفي در جواهر الكلام( 1404، 40/ 12) شيخ انصاري در كتاب القضاء و الشهادات( 1415، ص40) مرحوم امام در تحرير الوسيله( 2/ 407) و… نيز ذكورت را در قاضي شرط كرده­اند.

محقّق اردبيلى (ف. 993 ه‍. ق) در «شـرح ارشاد» شـرط بودن ذکورت قاضي را در همه­ي موارد چنان که مشهور بين فقها است مورد ترديد قرار داده و كليت آن را نپذيرفته مى‌گويد: شرط مرد بودن، در آن مواردى كه قضاوت زن مستلزم انجام كارى باشد كه براى زن جايز نيست،( مانند موارد كه مستلزم تماس نا محرمانه  با نامحرم باشد) وجهى روشن دارد، امّا در غير اين گونه مسائل ما دليلى روشن براى چنين شرطى سراغ نداريم. تنها نكته‌اى كه در اين ميان وجود دارد اين است كه اين ديدگاه مشهور ميان فقها است. بر اين اساس، اگر اين شهرت به حد اجماع برسد و اجماعى در ميان باشد ما را هيچ سخنى نيست امّا اگر چنين نباشد منع زن به طور كلّى از قضاوت، جاى بحث و گفت‌وگو دارد؛ زيرا هيچ محذور و مانعى در اين نيست كه زن با فرض داشتن شرط­هاى لازم ديگر براى داورى به استناد گواهى زنان و به شرط پذيرفته شدن گواهى آنان ميان دو زن حكم كند.( اردبيلي، 1403، 12/15)‌

اما فقها كه ذکورت را به عنوان شرط قضا ذكر نكرده­اند. شيخ مفيد در مقنعه در باب شرايط قاضي مي­گويد: قضاوت و داوري بين مردم درجه عالي است و شرايط آن بسيار مشكل است. كسي بايد متصدي اين منصب شود كه به خود اطمينان دارد و او كسي است كه عاقل، كامل، عالم به كتاب الهي، عارف به سنت، آگاه به لغت، وارع از محارم خدا، زاهد در دنيا، اعمال صالح زياد انجام دادن، دوري از گناه، شديدالحذر از هوا و حريص بر تقوا باشد.( مفيد، 1413، 721) شيخS ذکورت را شرط قضا و داوري ندانسته است. هم­چنين شيخ طوسي در نهايه( ص377)،ابن ادريس حلي در سرائر( 2/ 154)مردن بودن را به عنوان شرط قضاوت و داوري ذكر نكرده­اند.

ابن زهره علاوه بر آنچه شيخ مفيد آورده حسن راي و توانايي بر انجام آنچه به قاضي واگذار مي­شود را نيز اضافه كرده است اما ذکورت را شرط و انوثت را مانع داوري ندانسته است.( ابن زهره حلبي، 1417، 436).

 بنا بر اين در باب اين­كه ذکورت شرط قضا و داوري است يا نه، سه ديدگاه وجود دارد: ديدگاه كه ذکورت را شرط داوري مي­داند و مشهور بين فقها است. نظري كه نه تصريح به شرطيت ذکورت كرده تا زن فاقد شرط قضا باشد و نه تصريح به مانعيت انوثت كرده­اند تا زن بودن مانع داوري باشد، و ديدگاه سوم رأي محقق اردبيلي است كه گفته است اگر داوري زن مستلزم كاري باشد كه براي زن جايز نيست، ذكورت قاضي شرط است در غير اين صورت محل ترديد است.

ادله­ي نظريه مشهور

مشهور دليل قطعي براي شرط بودن مرد براي تصدي امر قضا و داوري ارائه نكرده­اند در عين حال ادله­ي آن­ها را نقل و بررسي مي­كنيم.

1) اجماع. چنان که محقق نجفى در كتاب جواهر الكلام در توضيح كلام صاحب شرايع ياد آور مى‌شود:« در هيچ يك از اين شرايط مخالفى نيافتم، بلكه شهيد ثانى در مسالك گفته كه همه اين شرايط مورد اتفاق ما اماميه است».( نجفي، 1404، 40/ 12)

مرحوم نراقى در كتاب مستند الشيعه گفته است: «همه علما اجماع دارند كه مرد بودن از شرايط قاضى است».( نراقي، 1415، 17/ 35)

اين دليل تام نيست زيرا اولاً؛ بر فرض وجود چنين اجماع، احتمال استناد آن به وجوه ديگر مطرح در مسأله مظنون است از اين رو چنين اجماعي فاقد شـرط اعتبار است.( جوادي آملي، 1383/ 300) و ثانياً؛ اصل حجّيت اجماع، محل تأمل و مناقشه است. زيرا دليلى بر حجيّت آن جز حدس به كاشفيت آن از قول معصومC وجود ندارد و اعتبار چنين حدسى در زمان غيبت كه ما از بركات و فيوضات امام زمان عجل الله تعالى له الفرج محروم و حكمت الهى بر آن قرار گرفته است، كه براى اخذ احكام به آن حضرت دسترسى نداشته باشيم، بسيار مشكل است( مرعشي شوشتري، 1427، ‌2/ 178‌)

2) روايات

1.2. روايت از پيامبر نقل شده است كه حضرت فرمود:« لايصلح قوم وليتهم امرأة».( فيض كاشاني، 3/246) و نيز فرمود:« لايفلح قوم وليتهم امرأة».( هاشمي خويي، 1400، 17/ 149) و نيز دارد كه:« لايفلح قوم تملكهم امرأة».( نهج الفصاحه: 683) اين روايات ولايت به معناي حكومت زن را مانع رسيدن جامعه به صلاح و فلاح مي­داند، و برخي فقها به آن، بر عدم جواز تصدي منصب قضا توسط زن استناد كرده است.

اما روايت اولاً؛ از نظر سند ضعيف است. ثانياً؛ اگر زن شرايط ديگر داوري را واجد باشد و از طرف ولي مسلمان براي قضاوت منصوب شود، مشمول چنين حديث نمي­شود.( جوادي آملي، 1383/ 300) ثالثاً؛ اين روايت با صيغۀ نهى وارد نشده تا از قبيل احكام مولوى باشد، بلكه ارشاد به زيان و هلاكت مردمى است كه زن، سرپرستى امور آنان را بر عهده بگيرد و هنگامى كه فهميده شد ولايت زن زيان بار است، به حكم عقل، دورى از آن واجب مى‌گردد؛ زيرا عقل دفع ضرر را واجب مى‌داند.

رابعاً؛ قدر متيقن از اين روايات و بلكه مفهوم عبارت:«ولّوا أمرهم امرأة» و «تملكهم امرأة» همان ولايت عام است. اما نفى ولايت‌هاى فرعى منشعب شده از ولايت عام و هم­چنين قضاوت، از اين روايات فهميده نمى‌شود.( آصفي، 42/ 64)

2.2. روايتى است كه ابى خديجه از امام صادق(ع) روايت نموده كه فرمود:« اياكم ان يحاكم بعضكم بعضا الى اهل الجور و لكن انظروا الى «رجل» منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينكم فانى قد جعلته قاضيا فتحاكموا اليه». (حر العاملي، 1409، 27/ 13، ابواب صفات قاضى، باب 1، حديث 5).به پرهيزيد كه مرافعات خود را به نزد حاكمان ستم ببريد ملاحظه كنيد «مردى» از ميان خودتان، آن كه چيزى از قضاياى ما را مى‌داند، او را بين خودتان داور قرار دهيد، همانا من او را قاضى قرار دادم پس محاكمات خود را به نزد او ببريد. ‌

در جواب بايد گفت همان‌طوري که از ظاهر روايت پيدا است اين روايت در صدد بيان اين بوده كه مردم را از مراجعه به داوران ستم باز دارد، نه اين­كه در مقام بيان شرط قضاوت باشد تا گفته شود ذكر كلمه مرد دال بر شرطيت ذكورت در قضا و داوري است. و شايد ذكر  كلمه­ي« رجل» در اينجا از باب تغليب [چون در جمله غالباً به جاى فرد، مرد استعمال مى‌شد] بوده است، پس تمسك كردن به مفهوم مرد در اينجا همانند تمسك به «مفهوم لقب»  است كه قطعاً حجتي براى آن نيست. به عبارت ديگر: اگر براى ما عموم و يا اطلاقى در باب جعل ولايت و قضاوت وجود داشت تخصيص و يا تقييد آن به اين روايت مشكل بود.

3.2. پيامبر(ص) در وصيتي به حضرت علي(ع) مي­فرمايد:« يا علي ليس علي المرأة جمعه» الي ان قال:« و لاتولي القضاء».( حرالعاملي، 14(ص)9، 27/ 16، باب2 از ابواب صفات قاضي، حديث1) اي علي نماز جمعه و  عهده­دار شدن منصب قضا بر زن نيست. اين روايت صريحاً زن را از تصدي داوري منع مي­كند.

استناد به اين روايت نيز تمام نيست. زيرا سندش ضعيف است، و حمّاد بن عمرو و أنس بن محمد كه شيخ صدوق روايت را به آن­ها نسبت داده مجهول هستند و طريق (سند) صدوق به اين دو نيز ضعيف است.( آصفي، 42/ 65)  اضافه بر آن در متن آن برخي احكام  مستحب و مكروه است و حكم الزامي در آن نيامده است و ظهور سياق واحد مانع استنباط حكم  الزامي شده و در نتيجه طبق اين روايت تكليف شاق و سخت داوري از عهده­ي زن برداشته شده است چنان که اين تكليف بر عهده‌ي مرد به عنوان واجب كفايي و در برخي موارد به نحو واجب عيني گذاشته شده است نه اين­كه حق تصدي امر قضا را نداشته باشد.  پس از اين وصيت فقط سلب تكليف استظهار مي­شود نه نفي حق قضا و داوري زن، و معناي آن چنين است كه بر زن تشكيل نماز جمعه و پذيرش سمت قضا و داوري واجب نيست.( جوادي آملي،1383، 3(ص)1)

3) اصل عدم ولايت. اصل اولي« لا ولاية لاحد على احد» هيچ كس را بر ديگرى ولايت و حاكميتى نيست مگر اينكه به وسيله­ي دليلى حاكميت وى اثبات گردد و در اين مورد عموم و يا اطلاقى كه شامل حاكميت زن نيز بگردد وجود ندارد. و قضاوت يك نوع ولايت و حكومت است و اين ولايت و حكومت احتياج به دليل دارد و دليلى كه بر آن وارد شده است، اختصاص به مرد دارد و شامل زن نمى‌شود. بنابراين با شك در تحقق ولايت قضا براى زن، لازم است، به اصل عدم ولايت استناد، و حكم به عدم جواز آن براى زن نماييم.( منتظري، 1409، 1/ 367)

تمسك به اين اصل نيز تام نيست. زيرا تمسك به اصل عدم جعل منصب قضا براى زنان در صورت درست است كه اطلاقات و عموماتى وجود نداشته باشد تا شك مذكور را بر طرف سازد و ليكن با عنايت به اين­كه در آيات و روايات وارده عمومات و اطلاقاتى وجود دارد كه دلالت مى‌نمايند كه هر شخصى مى‌تواند متصدى امر قضا گردد، مگر در مواردى كه استثناء گرديده. مي­توان با استناد به آن­ها حكم به جواز تصدي منصب قضا توسط زنان كرد. از جمله ادله‌اى كه اطلاق دارند همان روايت ابى خديجه و مقبوله عمر بن حنظله است و در آن كلمه (مَن) كه اسم موصولى است آمده و مَن شامل ذكور و اناث هر دو مى‌گردد و اختصاص به ذكور ندارد و ذكر رجل در حديث مذكور همان­طور كه گفته شد، قيد غالبى است و دلالت آن بر عدم اعتبار قضاوت زنان از باب مفهوم لقب است و چنين قيدى موجب تخصيص حكم به مردان نمى‌شود. و هم­چنين كليه­ي آياتى كه دلالت دارند كه حكم بايد بما انزل الله باشد، مانند اين آيه­ي شريفه كه مى‌فرمايد:« و ان احكم بينهم بما انزل الله». و خطاب در آن به پيامبر عظيم الشأن اسلام موجب اختصاص حكم به آن حضرت نمى‌گردد. زيرا وجوب حكم بما انزل الله اختصاصى به آن حضرت ندارد.( مرعشي، 1427، ‌2/ 177‌)

بنا بر اين ادله­ي كه براي نظر مشهور بر منع تصدي منصب قضاوت توسط زن آورده شده است، تمام نمي­باشد و در نتيجه مي­توان گفت قضا و داوري زنان با حفظ حريم و عدم اختلاط با مردان منعي ندارد.

نتيجه و جمع بندي

با توجه به آنچه تا كنون بيان گرديد، در سيستم قضاي اجتهادي نيز مانند سيستم قضا قانوني احراز منصب قضا توسط زن، منع ندارد، اگر او به مقام شامخ اجتهاد برسد و داراي ملكه­ي عدالت و واجد ساير شرايط و ويژگي­هاي معتبر در قاضي باشد، مشروط بر اين­كه تصدي منصب قضا توسط او مستلزم محذور اجتماعي يا مفسده­ي اخلاق مانند تماس نا محرمانه با نامحرم نباشد. اما اگر چنين پيامد داشته باشد بي­ترديد تكيه زدن زن بر مسند قضا اشكال داشته و جايز نيست و شايد اين­كه در تاريخ مسلمين قضا و داوري زن ثبت نشده و اكثر فقها از آن منع كرده­اند، محذورات اجتماعي است كه قضا وداوري همراه دارد.